Oleh VIDYA PRAHASSACITTA (April 2026)
Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2023 tentang Kitab Undang Undang Hukum Pidana (KUHP) sudah mulai berlaku sejak awal tahun 2026 ini. Salah satu perbedaan antara KUHP Hindia Belanda atau Wetboek van Strafrecht (KUHP WvS) adalah ketentuan mengenai hukum yang hidup dalam masyarakat atau living law. Pasal 2 ayat (1) KUHP menyatakan bahwa keberlakuan asas legalitas tanpa mengurangi dari keberadaan hukum yang hidup dalam masyarakat yang menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam Undang-Undang ini. Penjelasan Pasal 2 ayat (1) KUHP yang menyatakan bahwa hukum yang hidup dalam masyarakat merupakan hukum adat yang merupakan hukum tidak tertulis yang masih berlaku dan berkembang dalam kehidupan masyarakat di Indonesia.
Ketentuan ini mengubah keberlakuan sifat melawan hukum dalam hukum pidana Indonesia. KUHP WvS menganut sifat melawan hukum formal. Asas legalitas menjadi fondasi dasarnya. KUHP WvS menerima keberlakuan hukum tidak tertulis yaitu norma-norma dan nilai-nilai kepatutan dalam masyarakat hanya sebagai dasar pembenar pidana atau menerima sifat melawan hukum material hanya dalam fungsi negatif. Ketentuan Pasal 2 ayat (1) KUHP merupakan bentuk pengakuan terhadap melawan hukum material dalam fungsi positif yang dipergunakan sebagai dasar untuk menghukum.
Akan tetapi apakah benar KUHP benar menganut sifat melawan hukum material? Apabila kita baca lebih lanjut dalam Penjelasan Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 2 ayat (3) KUHP tidak bisa ditafsirkan demikian. Ketentuan mengenai living law berupa hukum adat yang tidak tertulis dan masih berlaku dalam masyarakat tersebut diatur sebagai tindak pidana dalam peraturan daerah. KUHP mendelegasikan pengaturan lebih lanjut mengenai living law ini dalam peraturan pemerintah. Pada awal akhir tahun 2025 terbit Peraturan Pemerintah Nomor 55 Tahun 2025 tentang Tata Cara dan Kriteria Penetapan Hukum yang Hidup dalam Masyarakat (PP No. 55 Tahun 2025). Dalam peraturan pemerintah tersebut salah satunya diatur mengenai tata cara pembentukan tindak pidana adat yang harus melalui prosedur formal melalui DPRD yang kemudian akan menghasilkan peraturan daerah. Jika melihat dari ketentuan ini bukanlah KUHP tetap mengangut melawan hukum formal?
Pertanyaan tersebut menjadi salah satu dari sekian banyak pertanyaan mengenai keberadaan pengaturan living law dalam KUHP. Tentu maksud pembuat undang-undang baik dengan mengangkat dan mengakui keberadaan hukum (pidana) adat dalam hukum nasional Indonesia.
Akan tetapi tidaklah mudah untuk mendudukkan hukum (pidana) adat dalam hukum nasional. Terutama jika melihat ketentuan dalam PP No. 55 Tahun 2025.
Peraturan daerah akan mengatur mengenai tindak pidana adat yang berlaku untuk masyarakat di wilayah tertentu yang memiliki karakteristik tertentu. Tidak lah mudah untuk mengidentifikasi masyarakat adat untuk kemudian dituangkan norma-norma nya dalam peraturan daerah. Misalkan masyarakat adat Dayak terdiri dari berbagai subsuku yang mungkin memiliki persamaan namun ada perbedaan yang mendasar sehingga subsuku masyarakat adat ini tidak mau disamakan satu dengan yang lain. Hal ini memungkinkan dalam satu daerah memiliki lebih dari satu peraturan daerah mengenai living law ini.
Lebih lanjut tindak pidana adat apa yang akan diatur dalam peraturan daerah tersebut? Hanya tidak pidana ringan yang boleh diatur dalam peraturan daerah. Tindak pidana dalam kategori sedang dan sampai berat sudah diatur dalam KUHP. Jika ada tindak pidana adat berupa pencurian benda suci yang dipergunakan untuk upacara adat sudah masuk dalam tindak pidana pencurian yang diatur dalam KUHP. Jika kemudian perbuatan tersebut tidak mau disamakan dan hendak diatur dalam peraturan daerah sebagai tindak pidana ringan, bukankah hal tersebut justru mengecilkan perbuatan ini yang dalam masyarakat adat dianggap sebagai perbuatan yang serius.
Pertanyaan selanjutnya, ketika sudah ada peraturan daerah yang secara formal mengatur mengenai tindak pidana adat ini, bagaimana dengan perbuatan-perbuatan lainnya yang tidak diakomodasi dalam peraturan daerah namun masih berlaku dalam masyarakat adat tersebut?
Persoalan ini sebenarnya merupakan pertentangan antara pandangan positivisme hukum dengan pluralisme hukum. Dalam positivisme hukum pada intinya memandang hukum hanya sebagai norma positif, yaitu perintah tertulis yang dibuat oleh penguasa sah atau negara. Dalam pandangan ini pemformalan hukum melalui pranata atau lembaga yang ada menjadi penting. Berbeda dengan pluralisme hukum yang pada intinya berpandangan bahwa situasi di mana dua atau lebih sistem hukum (negara, adat, agama) berlaku dan berinteraksi bersamaan dalam satu kehidupan sosial atau wilayah. Dalam pluralisme hukum penyelesaian sengketa yang terjadi (termasuk sengketa pidana) dimungkinkan tidak hanya melalui satu jalur saja melalui hukum negara namun penyelesaian melalui mekanisme peradilan adat yang tidak diformalkan dimungkinkan untuk diterima selama dapat menciptakan penyelesaian yang dapat diterima dalam oleh masing-masing pihak. (***)
